تصرف در فقهتصرّف، اصطلاحی فقهی است به معنای هر کار ارادی که از یک شخص سر زند و دارای اثر شرعی باشد. فهرست مندرجات۲ - معنای اصطلاحی ۳ - تقسیمات ۴ - احکام وضعی و تکلیفی ۴.۱ - عقود معاوضی ۴.۲ - عقود منوط به قبض ۴.۳ - عقود خیاری ۴.۴ - عقد صلح ۵ - مذاهب اهل‌سنت ۶ - قاعده ید ۶.۱ - مهم‌ترین اثر فقهی ۷ - قاعده تسلیط ۸ - ممنوعیت یا محدودیت از تصرف ۹ - تصرفات تجویزشده ۱۰ - تمکّن کامل از تصرف شرط وجوب زکات ۱۱ - فهرست منابع ۱۲ - پانویس ۱۳ - منبع ۱ - معنای لغویتصرف، از مادّه صرف، در عربی و فارسی به معنای دست به کاری زدن، رفتار‌نمودن، حیله و تقلب‌کردن در کاری، دگرگون‌شدن و چیزی را در استیلا و اقتدار خود داشتن آمده است. [۱]
اساس البلاغة، بیروت ۱۳۸۵/۱۹۶۵.
[۲]
ابن منظور.
[۳]
المصباح المنیر، بیروت ۱۹۸۷.
[۴]
لویس معلوف، المنجد فی اللغة و الاعلام، ذیل «صرف»، بیروت ۱۹۹۶.
[۵]
دهخدا، ذیل واژه.
در احادیث و منابع فقهی ، واژه تصرف به معنایِ روی‌دادن حادثه‌ای در مورد یک چیز (ایجاد حَدَث) به کار می‌رود. [۶]
جعفر بن حسن محقق حلّی، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج۲، ص۳۰، چاپ عبدالحسین محمدعلی بقال، قم ۱۴۰۸.
[۷]
حرّعاملی، ج ۱۸، ص ۱۳ـ۱۴
.۲ - معنای اصطلاحیدر اصطلاح عام فقهی، تصرف عبارت است از هر کار ارادیِ منتسب به یک شخص که دارای اثری شرعی است، خواه این اثر به سود آن شخص باشد یا نباشد. [۸]
محمود عبدالرحمان عبدالمنعم، معجم المصطلحات و الالفاظ الفقهیة، ذیل واژه، قاهره ۱۹۹۹.
[۹]
وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج۴، ص۸۳، دمشق ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
برخی حقوقدانان تصرف را سلطه و اقتدار مادّی شخص بر یک مال، چه مستقیم چه با واسطه، دانسته‌اند، [۱۰]
حسن امامی، حقوق مدنی، ج۱، ص۵۱، تهران ۱۳۶۸ـ۱۳۷۱ ش.
[۱۱]
غلامرضا طیرانیان، دعاوی تصرف، ج۱، ص۲۹، تهران ۱۳۷۶ ش.
که مفهومی محدودتر دارد.البته این سلطه و اقتدار تنها شامل مالکیت نیست و حقوق عینی دیگر، مانند حق انتقاع و حق ارتفاق، را نیز در‌بر می‌گیرد. [۱۲]
حسن امامی، حقوق مدنی، ج۱، ص۵۲ـ۵۳، تهران ۱۳۶۸ـ۱۳۷۱ ش.
ولی در منابع فقهی واژه تصرف کاربردی گسترده‌تر دارد و شامل عقود ، التزامات و افعال خارجی نیز می‌شود. [۱۴]
زین الدین بن علی شهیدثانی، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج۴، ص۱۰۵۱۰۶، چاپ محمد کلانتر، بیروت ۱۴۰۳/۱۹۸۳.
در منابع فقهی، احکام مربوط به تصرف در باب مستقلی نیامده و در ابواب گوناگون، از جمله عبادات و معاملات ، پراکنده است. ۳ - تقسیماتفقها و حقوقدانان تصرف را از جهات گوناگون تقسیم کرده‌اند، مانند تصرف انسان در چیزی با مباشرت یا با تسبیب، تصرف‌فعلی (مثبت یا منفی) و تصرف‌قولی (عقدی و غیرعقدی). [۱۵]
محمدجعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج۲، ص۱۲۳۲ـ۱۲۴۷، تهران ۱۳۷۸ ش.
[۱۶]
الموسوعة الفقهیـّـة، کویت: وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامیة، ج۱۲، ص۷۱ـ۷۳، ج ۴، ۱۴۰۴/۱۹۸۴، ج ۱۲، ۱۴۰۸/۱۹۸۷، ج ۱۸، ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
[۱۷]
وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج۴، ص۸۳، دمشق ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
۴ - احکام وضعی و تکلیفیاز دیدگاه فقها تصرف در موارد مختلف دارای احکام وضعی و تکلیفی متفاوت است. در برخی موارد، تصرف موجب حصول مالکیت یا ایجاد حق برای تصرف‌کننده می‌شود، از جمله «حیازت مباحات» (احیای اراضی موات، مراتع، معادن و جز این‌ها) در صورت وجود شرایط خاص آن. این سبب ملکیت دارای ویژگی‌هایی است که آن را از دیگر اسباب ملکیت متمایز می‌سازد، [۱۸]
الموسوعة الفقهیـّـة، کویت: وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامیة، ج۴، ص۱۵۸ـ۱۶۳، ج ۴، ۱۴۰۴/۱۹۸۴، ج ۱۲، ۱۴۰۸/۱۹۸۷، ج ۱۸، ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
[۱۹]
الموسوعة الفقهیـّـة، کویت: وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامیة، ج۱۸، ص۲۷۶، ج ۴، ۱۴۰۴/۱۹۸۴، ج ۱۲، ۱۴۰۸/۱۹۸۷، ج ۱۸، ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
[۲۰]
الموسوعة الفقهیـّـة، کویت: وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامیة، ج۱۸، ص۲۹۰، ج ۴، ۱۴۰۴/۱۹۸۴، ج ۱۲، ۱۴۰۸/۱۹۸۷، ج ۱۸، ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
[۲۱]
موسوعة جمال عبدالناصر فی الفقه الاسلامی، ج ۸، ج۸، ص۲۱۳ـ۲۱۴، قاهره: المجلس الاعلی للشئون الاسلامیة، ۱۳۹۱/۱۹۷۲.
و برای مشروعیت آن به آیات ، احادیث و ادله دیگر استناد شده است. [۲۲]
محمد بن حسن طوسی، المبسوط فی فقه الامامیة، ج۳، ص۲۷۶ ۲۷۸، ج ۲، چاپ محمدتقی کشفی، تهران ۱۳۸۷، ج ۳، چاپ محمدباقر بهبودی، تهران (۱۳۸۸).
[۲۳]
محمد بن احمد شمس الائمه سرخسی، کتاب المبسوط، ج۱۱، ص۲۵۱، بیروت ۱۴۱۴/ ۱۹۹۳.
[۲۴]
حسن بن یوسف علامه حلّی، تحریرالاحکام، ج۲، ص۱۳۱ـ۱۳۲، چاپ سنگی (بی جا) ۱۳۱۴، چاپ افست قم (بی تا).
از دیگر موارد تحقق مالکیت با تصرف، تصرف مستحقان زکات با در اختیار گرفتن آن است، [۲۷]
محسن حکیم، مستمسک العروة الوثقی، ج۹، ص۳۷۳، چاپ افست قم ۱۴۰۴.
همچنانکه برای شمول زکات نسبت به یک مال امکان تصرف مالک را شرط کرده‌اند. [۲۸]
محسن حکیم، مستمسک العروة الوثقی، ج۹، ص۳۷۱، چاپ افست قم ۱۴۰۴.
۴.۱ - عقود معاوضیدر عقود معاوضی، مانند عقد بیع ، که هر یک از دو طرف عقد دارای حق حبس (یعنی امتناع موقت از اجرای تعهد تا زمان ایفای تعهد متقابل) است، تصرف هر یک از آن دو بدون اجازه دیگری در مال مورد معامله، در صورتی که عقد قابل فسخ نباشد، موجب سقوط حق حبس می‌شود، ولی اگر عقد قابل فسخ باشد، حق حبس از میان نمی‌رود. [۲۹]
محمد بن احمد شمس الائمه سرخسی، کتاب المبسوط، ج۱۳، ص۱۹۵، بیروت ۱۴۱۴/ ۱۹۹۳.
[۳۱]
وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج۴، ص۴۱۸، دمشق ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
۴.۲ - عقود منوط به قبضدر عقودی که صحت یا لزوم عقد منوط به قبضِ مورد معامله از سوی انتقال‌گیرنده است، مانند عقد هبه و وقف ، در اختیار‌گرفتن مورد معامله و تصرف در آن باید با اجازه انتقال‌دهنده باشد. [۳۲]
محمدکاظم بن عبدالعظیم طباطبائی یزدی، العروة الوثقی، ج۲، ص۱۶۵، ج ۲ـ۳، چاپ محمدحسین طباطبائی، قم (بی تا).
[۳۳]
وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج۵، ص۲۱، دمشق ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
۴.۳ - عقود خیاریهمچنین در عقود خیاری (عقودی که برای دو طرف یا یکی از آن‌ها خیار فسخ وجود دارد) هرگونه تصرفِ موقوف به ملکیت، حتی تصرف حقوقی مانند اجرای عقد بیع، از سوی انتقال‌دهنده فسخ به شمار می‌رود. از سوی دیگر، تصرفِ انتقال‌گیرنده نیز نوعی رضایت به عقد و ساقط‌کننده خیار محسوب می‌شود. البته این تصرف هنگامی آن آثار را دارد که به گونه‌ای بر فسخ عقد یا التزام به آن دلالت کند و با قصد تصرف‌کننده همراه باشد. [۳۴]
محمد بن حسن طوسی، المبسوط فی فقه الامامیة، ج۲، ص۹۶، چاپ محمدتقی کشفی، تهران ۱۳۸۷، ج ۳، چاپ محمدباقر بهبودی، تهران (۱۳۸۸).
[۴۰]
وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج۴، ص۲۶۶، دمشق ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
[۴۱]
وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج۴، ص۵۴۰، دمشق ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
همچنین تصرفات مشتری در مال مورد حق شُفعه ، از قبیل فروش و اجاره ، با کاربرد حق شفعه توسط صاحب آن، بی‌اثر می‌شود. ۴.۴ - عقد صلحدر عقد صلحی که موضوع آن رفع نزاع است، تصرف در بدل صلح، جز در برخی موارد، غیرمجاز و موجب انفساخ عقد است. [۴۳]
وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج۵، ص۳۲۲، دمشق ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
۵ - مذاهب اهلسنتمذاهب اهل‌سنّت درباره بی‌اثر شدن برخی از تصرفاتِ ناقل ملکیت، مانند بیع، اتفاق‌نظر و نسبت به برخی تصرفات دیگر، مانند هبه و وقف، اختلاف‌نظر دارند. [۴۵]
وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج۵، ص۸۳۳ـ۸۳۴، دمشق ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
۶ - قاعده یداز دیدگاه فقهی و حقوقی، تصرف شخص به عنوان مالکیت در موضوع حق خود، از جمله مال معیّن، با شرایطی ویژه از نظر قضایی و اثباتی دلیل بر مالکیتِ تصرف‌کننده است، مگر آنکه خلاف آن ثابت شود. این قاعده که در فقه از آن به اَماره ید تعبیر می‌شود، در مادّه ۳۵ قانون مدنی ایران انعکاس یافته است. [۴۶]
محمدکاظم بن عبدالعظیم طباطبائی یزدی، العروة الوثقی، ج۳، ص۱۱۸ به بعد، ج ۲ـ۳، چاپ محمدحسین طباطبائی، قم (بی تا).
[۴۷]
حسن امامی، حقوق مدنی، ج۱، ص۵۱ـ۵۲، تهران ۱۳۶۸ـ۱۳۷۱ ش.
[۴۸]
محمدجواد سهلانی، الید فی الفقه الاسلامی، ج۱، ص۳۱۵ به بعد، بیروت ۱۴۱۰/۱۹۹۰.
قاعده ید ناظر به مرحله اجرا و اثبات حق است نه مرحله ثبوت حق، تعیین مصادیق آن نیز با عرف است. [۴۹]
محمدکاظم بن عبدالعظیم طباطبائی یزدی، العروة الوثقی، ج۳، ص۱۱۸ به بعد، ج ۲ـ۳، چاپ محمدحسین طباطبائی، قم (بی تا).
[۵۰]
حسن امامی، حقوق مدنی، ج۱، ص۵۱ـ۵۲، تهران ۱۳۶۸ـ۱۳۷۱ ش.
[۵۱]
محمدجواد سهلانی، الید فی الفقه الاسلامی، ج۱، ص۳۱۵ به بعد، بیروت ۱۴۱۰/۱۹۹۰.
بنابراین تصرف در مال توسط شخصی جز مالک اصلی، حتی با مرور زمان طولانی، بنابر فقه همه مذاهب نمی‌تواند موجب سقوط حق مالک واقعی یا ثبوت حق برای تصرف‌کننده شود. البته در فقه مالکی و اباضی خودداری مالک اصلی از طرح دعوا نزد حاکم و تداوم‌یافتن تصرف با شرایطی خاص، به استناد احادیث و نیز لزوم حفظ نظم و ختم دعاوی، موجب ثبوت حق برای متصرف قلمداد شده است. [۵۲]
وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج۴، ص۶۹، دمشق ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
[۵۳]
محمد سعود معینی، اثرالتقادم فی الفقه الاسلامی، ص ۱۱۵ـ۱۲۰، بغداد ۱۹۹۰
[۵۴]
محمدجواد سهلانی، الید فی الفقه الاسلامی، ج۱، ص۳۱۵، بیروت ۱۴۱۰/۱۹۹۰.
همچنانکه حقوقدانان نیز حمایت قانونگذار را از تصرف‌کننده در پاره‌ای موارد، بیشتر به انگیزه حفظ نظم جامعه دانسته‌اند. [۵۵]
حسن امامی، حقوق مدنی، ج۱، ص۵۱، تهران ۱۳۶۸ـ۱۳۷۱ ش.
[۵۶]
غلامرضا طیرانیان، دعاوی تصرف، ج۱، ص۱۰۸، تهران ۱۳۷۶ ش.
۶.۱ - مهم‌ترین اثر فقهیاز مهم‌ترین آثار فقهی تصرفِ شخص نسبت به یک مال، معتبربودن گفته او درباره امور مرتبط با آن مال است، مانند طهارت ، نجاست ، حلال‌بودن ، تذکیه‌حیوان ، ثبوت‌نسَب، اقرار، نشان‌دادن جهت قبله ، شهادت و سوگند . دلیل فقهیِ این حکم، علاوه بر حدیث، قاعده لاضرر و سیره عقلا ست. [۶۰]
علی غروی تبریزی، التنقیح فی شرح العروة الوثقی، ج۲، ص۲۶۶۲۶۷، تقریرات درس آیة اللّه خوئی، ج ۲، قم ۱۴۱۸/۱۹۹۸.
با حصول حق مالکیت برای یک شخص نسبت به یک ملک، هرگونه تصرف و استیلای مادّی و حقوقیِ وی در آن ملک جایز است و او می‌تواند آن را قبض کند، از منافعش بهره‌مند شود، آن را بفروشد و جز این‌ها. ۷ - قاعده تسلیطاصلِ جواز تصرف مالک در ملک خود با عنوان « قاعده تسلیط » در فقه و حقوق ، از جمله مادّه ۳۰ قانون مدنی ایران، پذیرفته شده است. [۶۱]
محمد بن حسن طوسی، المبسوط فی فقه الامامیة، ج۲، ص۱۲۰، ج ۲، چاپ محمدتقی کشفی، تهران ۱۳۸۷، ج ۳، چاپ محمدباقر بهبودی، تهران (۱۳۸۸) .
[۶۳]
مرتضی بن محمدامین انصاری، کتاب المکاسب، ج۶، ص۲۴۷، قم ۱۳۷۸ ش.
[۶۴]
وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج۴، ص۴۱۸، دمشق ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
این اصل در مواردی به سبب عوامل گوناگون، از جمله به سبب وضع خاص مالک یا وجود خصوصیتی در مال یا آثار ناروای تصرف، استثنا شده یا محدود شده است. ۸ - ممنوعیت یا محدودیت از تصرفدر برخی موارد، محدودیت یا ممنوعیت مالک از تصرف در مالش ناشی از عدم صلاحیت اوست، مانند کودک و مجنون و سفیه و مُفَلَّس . برخی مذاهب اسلامی میان کودک ممیِّز و غیرممیِّز تفاوت گذاشته و تصرفات مالی کودک ممیّز را در برخی موارد پذیرفته‌اند. برخی دیگر میان تصرفی که برای کودک سودمند است و سایر تصرفات قائل به تمایزند و برخی رشد را نیز شرط کرده‌اند. تصرفاتِ گفتاری و کرداری مجنون نیز باطل و بی‌اثر شمرده شده است. در تصرفات سفیه نیز برخی باطل و شماری غیرنافذ دانسته شده است. این ممنوعیت از تصرف شامل مفلّس (کسی که بدهی او از داراییش بیشتر و قاضی به افلاس او حکم کرده است) نیز می‌شود. [۶۵]
جعفر بن حسن محقق حلّی، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج۲، ص۸۴ـ۸۷، چاپ عبدالحسین محمدعلی بقال، قم ۱۴۰۸.
[۶۶]
وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج۴، ص۱۲۸، دمشق ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
[۶۷]
وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج۴، ص۱۳۰، دمشق ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
[۶۸]
وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج۵، ص۴۱۷ـ۴۱۹، دمشق ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
همچنین تصرفاتی که بر اثر اکراه صورت می‌گیرد، هرگاه با جبر و سلب قدرت شخص متصرف همراه باشد، فاقد حکم حرمت است، مگر در مورد کشتن مسلمان و کفر قلبی. تصرفات اکراهی در معاملات، در صورتی که اکراه شونده فاقد رضایت‌خاطر باشد، در بیشتر مذاهب اسلامی غیرنافذ و منوط به رضایت بعدی او دانسته شده است. البته شماری از فقها برخی تصرفات اکراهی را در مواردی نافذ شمرده‌اند. [۷۰]
وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج۵، ص۴۰۳ـ۴۱۰، دمشق ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
شخص بیماری که بیماری‌اش به مرگ منجر شود نیز از پاره‌ای تصرفاتِ تبرعی یا معاوضی که به حق ورثه زیان برساند، منع و این تصرفات موقوف به اجازه ورثه شده است. [۷۵]
وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج۵، ص۴۵۰ـ۴۵۲، دمشق ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
گاه ممنوعیت مالک از تصرف به استناد وجود خصوصیتی در مال است، مانند جایزنبودن اکتساب با آن، چنان‌که در اعیان نجس ، آلات قمار و بت‌ها اینگونه است. همچنین است اگر مال انسان متعلق خمس یا زکات قرار گرفته باشد. بنابراین «اگر خانه‌ای را با عین مالی که خمس یا زکات به آن تعلق‌گرفته خریداری نماید، نماز خواندن در آن باطل است، مگر آنکه به‌صورت شرعی - مانند مصالحه با مجتهد - آن حق را به ذمّه بگیرد. و همچنین هرگونه تصرف در ترکه میّت که مورد تعلق زکات و خمس و حق‌الناس مثل مظالم است قبل از پرداخت آن‌ها جایز نیست. و همچنین است اگر میّت به مقدار تمام ترکه بدهکار باشد، بلکه اگر به مقدار تمام ترکه هم نباشد چنین است، مگر آنکه طلبکاران راضی باشند یا ورثه بدون مسامحه تصمیم به پرداخت دیون میّت داشته باشند. و بنابر احتیاط (واجب) باید (برای هرگونه تصرفی در آن) از ولیّ میّت هم رضایت گرفته شود.» [۷۸]
موسوعة الامام الخمینی، ج۲۲، تحریرالوسیلة، ج۱، ص۱۵۵، کتاب الصلاة، المقدمة الرابعة فی المکان، مسالة۴، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، ۱۳۹۹ ه ش.
البته «جایز است هر یک از مالک و حاکم یا نماینده حاکم، سهم دیگری را با تخمین اهل خبره تقبل کند. و ظاهر آن است که تخمین در اینجا مانند تخمین در مزارعه، از مواردی است که بر آن روایات وارد شده است. و این خود یک معامله و قرارداد عقلایی مستقلّ است، و فایده این معامله این است که مال مشاع به مال معیّن به نحو کلّی در معیّن در مال شخص متقبل تبدیل می‌شود و شرط صحیح بودنش آن است که این معامله بین مالک و ولی‌امر - که همان حاکم یا کسی که حاکم برای تخمین می‌فرستد می‌باشد - واقع گردد؛ پس جایز نیست مالک به‌تنهایی و خودسرانه تخمین بزند و بعد هرطور خواست تصرف کند. البته بعد از آنکه (زکات را) از طریق تخمین زدن با ولی‌امر قبول کرد می‌تواند به هر نحو که خواست تصرف کند بدون اینکه احتیاج به نوشتن و حساب کردن باشد. و در این معامله صیغه خواندن شرط است، و آن عبارت است از چیزی که بر آن نحو تقبل و معامله دلالت کند.» [۷۹]
موسوعة الامام الخمینی، ج۲۲، تحریرالوسیلة، ج۱، ص۳۲۹، کتاب الزکاة، المقصد الاول فی زکاة المال، القول فیمن تجب علیه الزکاة، مسالة۱، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، ۱۳۹۹ ه ش.
فقدان شرط آزاد‌بودن مال برای معامله (طِلقیت) به سبب وجود یک مانع مانند مال موقوفه، [۸۱]
حمزه بن عبدالعزیز سلاّر دیلمی، المراسم العلویه فی الاحکام النبّویة، ج۱، ص۲۰۰، چاپ محسن حسینی امینی، قم ۱۴۱۴/۱۹۹۴.
تعلق حق وثیقه به مال به موجب عقد رهن ، [۸۳]
احمد بن محمد مقدس اردبیلی، مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان، ج۹، ص۱۶۳ـ۱۶۴، چاپ مجتبی عراقی، علی پناه اشتهاردی، و حسین یزدی اصفهانی، ج ۹، قم ۱۴۱۴.
که موجب حرمت تصرف گرو‌دهنده و گرو‌گیرنده در مال رهنی می‌شود.به نظر برخی فقها صحت تصرف‌حقوقی، مانند عقد بیع و اجاره، منوط به اجازه مرتهن است. [۸۴]
محمد بن احمد خطیب شربینی، مغنی المحتاج الی معرفة معانی الفاظ المنهاج، ج۲، ص۱۳۰، با تعالیق جوبلی بن ابراهیم شافعی، بیروت: دارالفکر، (بی تا).
[۸۷]
وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج۵، ص۲۶۰ـ ۲۶۶، دمشق ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
تعلق حق شفعه به مال یا تعلق حق مشتری به مالی که با شفعه گرفته شده است تا زمان پرداخت بهای آن به مشتری، [۸۹]
اسداللّه بن اسماعیل کاظمی، مقابس الانوار، ج۱، ص۲۰۸، چاپ سنگی تبریز ۱۳۲۲، چاپ افست قم (بی تا).
تعلق حق شرکا به مال مشاع پیش از تقسیم آن، که هر تصرفی را مشروط به اجازه همه آنان می‌سازد، وجود حق خیار یا حق رجوع برای یکی از دو طرف معامله یا شخص ثالث. [۹۳]
مقداد بن عبداللّه فاضل مقداد، نضدالقواعد الفقهیة علی مذهب الامامیة، ج۱، ص۶۱، چاپ عبداللطیف کوه کمری، قم ۱۴۰۳.
گفتنی است که تصرف مالک در موارد یادشده علاوه بر حرمت تکلیفی گاه آثاری وضعی هم دارد. در پاره‌ای موارد، تصرف مالک به سبب آثار زیانباری که برای دیگران دارد، منع شده است، مانند تصرفاتی که موجب ضرر رسانیدن به همسایگان شود. مستند این حکم، علاوه بر حدیث، قاعده لاضرر است. [۹۵]
وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج۵، ص۶۱۰ـ۶۱۲، دمشق ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
تصرفی که بر پایه حق مالکیت متصرف یا اجازه صاحب حق نباشد، فضولی و غیرنافذ و صحت آن منوط به اجازه اوست. در صورت اجازه‌ندادنِ مالک، چنین تصرفی عدوانی و موجب ضَمان است. همچنین تصرف در مال به استناد سبب فاسدِ ملکیت به نظر بیشتر فقها حرام و بازگرداندن مال واجب است. البته برخی فقها حرمت را مشروط به آگاهی از فاسد‌بودنِ سبب ملکیت دانسته‌اند و برخی شروطی دیگر مطرح کرده‌اند. این تصرف در برخی موارد موجب ضمان است. [۱۰۰]
محمدعلی توحیدی، مصباح الفقاهة فی المعاملات، ج۳، ص۱۱۴ـ۱۲۴، تقریرات درس آیة اللّه خوئی، قم ۱۳۷۱ ش.
[۱۰۱]
وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج۴، ص۴۹۴ـ۴۹۷، دمشق ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
۹ - تصرفات تجویزشدهدر منابع فقهی در موارد متعددی تصرف برخی اشخاص در مورد دیگران تجویزشده، مانند تصرف ولی در مال مُوَلّی'علیه، تصرف وصی در مال یتیم ، تصرفات وکیل برای موکّل خود، تصرف عامل در اموال مالک در عقد مضاربه و تصرف حاکم در امور حِسبی. ولی بنا بر متون فقهی جواز این تصرفات منوط به مصلحت یا نیاز صاحب حق است و تصرفی که به زیان وی باشد، جایز و نافذ نیست. [۱۰۴]
علی احمد ندوی، القواعد الفقهیـّـة، ج۱، ص۴۰۳ـ۴۰۴، دمشق ۱۴۲۰/۲۰۰۰.
[۱۰۵]
وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج۴، ص۸۵۷، دمشق ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
[۱۰۶]
وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج۵، ص۱۰۷، دمشق ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
[۱۰۷]
وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج۶، ص۲۸۰، دمشق ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
[۱۰۸]
وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج۷، ص۷۵۲، دمشق ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
[۱۰۹]
وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج۸، ص۱۳۹، دمشق ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
۱۰ - تمکّن کامل از تصرف شرط وجوب زکاتدر کسی که زکات بر او واجب است اموری شرط است. از جمله آن‌ها «تمکّن کامل از تصرف در مال است؛ پس نه در وقف، اگرچه وقف خاص باشد و نه در نمای وقف عام، اگرچه (عنوان عام) در یک نفر منحصر شود و نه در مالی که در رهن است، اگرچه بیرون آوردن آن از رهن ممکن باشد و نه در مالی که در نزد کسی است که انکار می‌کند، اگرچه صاحب‌مال بیّنه‌ای داشته باشد که به‌واسطه آن و یا با قسم بتواند آن را بگیرد و نه در مالی که به سرقت رفته و نه در مالی که در زمین مدفون کرده و جای آن را فراموش کرده است و نه در مالی که گم شده و نه در مالی که به دریا افتاده و نه در ارثی که از شخص غایب برده و هنوز به دست او یا وکیلش نرسیده و نه در مالی که از کسی طلبکار است اگرچه دریافت آن ممکن باشد زکات واجب نیست.» [۱۱۰]
موسوعة الامام الخمینی، ج۲۲، تحریرالوسیلة، ج۱، ص۳۲۹، کتاب الزکاة، المقصد الاول فی زکاة المال، القول فیمن تجب علیه الزکاة، مسالة۱، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، ۱۳۹۹ ه ش.
و «اگر بعد از تعلّق گرفتن وجوب یا بعد از گذشتن سال با حالت تمکن از تصرف، از تصرف در مال ناتوان شد وجوب زکات بر او مستقر شده است، بنابراین پرداختن زکات، هنگامی که متمکّن از تصرف در مال شد، بر او واجب است. و اگر بعد از آنکه متمکّن از تصرف نبوده و چندین سال (با همین حال) بر او گذشته است متمکّن شود از همان زمانی که تمکن پیدا کرده در سال وارد می‌شود. و استحباب زکات، برای یک سال (حتی) در جایی که بعد از چند سال متمکن شده محل اشکال است، چه رسد به جایی که بعد از گذشت یک سال متمکن شده باشد.» [۱۱۱]
موسوعة الامام الخمینی، ج۲۲، تحریرالوسیلة، ج۱، ص۳۳۱، کتاب الزکاة، المقصد الاول فی زکاة المال، القول فیمن تجب علیه الزکاة، مسالة۷، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، ۱۳۹۹ ه ش.
۱۱ - فهرست منابع(۱) ابن ادریس حلّی، کتاب السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، قم ۱۴۱۷. (۲) ابن حمزه، الوسیلة الی نیل الفضیلة، چاپ محمد حسّون، قم ۱۴۰۸. (۳) ابن منظور. (۴) حسن امامی، حقوق مدنی، تهران ۱۳۶۸ـ۱۳۷۱ ش. (۵) مرتضی بن محمدامین انصاری، کتاب المکاسب، قم ۱۳۷۸ ش. (۶) محمد بن محمدتقی بحرالعلوم، بلغة الفقیه، چاپ محمدتقی آل بحرالعلوم، تهران ۱۳۶۲ ش. (۷) یوسف بن احمد بحرانی، الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة، قم ۱۳۶۳ـ۱۳۶۷ ش. (۸) محمدعلی توحیدی، مصباح الفقاهة فی المعاملات، تقریرات درس آیة اللّه خوئی، قم ۱۳۷۱ ش. (۹) محمدجعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران ۱۳۷۸ ش. (۱۰) حرّعاملی. (۱۱) عبدالفتاح بن علی حسینی مراغی، العناوین، قم ۱۴۱۷ـ ۱۴۱۸. (۱۲) محسن حکیم، مستمسک العروة الوثقی، چاپ افست قم ۱۴۰۴. (۱۳) محمد بن احمد خطیب شربینی، مغنی المحتاج الی معرفة معانی الفاظ المنهاج، با تعالیق جوبلی بن ابراهیم شافعی، بیروت: دارالفکر، (بی تا). (۱۴) دهخدا. (۱۵) وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته، دمشق ۱۴۰۹/۱۹۸۹. (۱۶) محمود بن عمر زمخشری، اساس البلاغة، بیروت ۱۳۸۵/۱۹۶۵. (۱۷) حمزه بن عبدالعزیز سلاّر دیلمی، المراسم العلویه فی الاحکام النبّویة، چاپ محسن حسینی امینی، قم ۱۴۱۴/۱۹۹۴. (۱۸) محمدجواد سهلانی، الید فی الفقه الاسلامی، بیروت ۱۴۱۰/۱۹۹۰. (۱۹) محمد بن احمد شمس الائمه سرخسی، کتاب المبسوط، بیروت ۱۴۱۴/ ۱۹۹۳. (۲۰) محمد بن مکی شهید‌اول، الدروس الشرعیة فی فقه الامامیة، قم ۱۴۱۲ـ۱۴۱۴. (۲۱) زین الدین بن علی شهیدثانی، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، چاپ محمد کلانتر، بیروت ۱۴۰۳/۱۹۸۳. (۲۲) زین الدین بن علی شهیدثانی، مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، قم ۱۴۱۳ـ۱۴۱۹. (۲۳) محمدکاظم بن عبدالعظیم طباطبائی یزدی، العروة الوثقی، ج ۲ـ۳، چاپ محمدحسین طباطبائی، قم (بی تا). (۲۴) محمد بن حسن طوسی، کتاب الخلاف، قم ۱۴۰۷ـ۱۴۱۷. (۲۵) محمد بن حسن طوسی، المبسوط فی فقه الامامیة، ج ۲، چاپ محمدتقی کشفی، تهران ۱۳۸۷، ج ۳، چاپ محمدباقر بهبودی، تهران (۱۳۸۸). (۲۶) غلامرضا طیرانیان، دعاوی تصرف، تهران ۱۳۷۶ ش. (۲۷) حسن بن یوسف علامه حلّی، تحریرالاحکام، چاپ سنگی (بی جا) ۱۳۱۴، چاپ افست قم (بی تا). (۲۸) حسن بن یوسف علامه حلّی، قواعدالاحکام، قم ۱۴۱۳ـ۱۴۱۹. (۲۹) علی غروی تبریزی، التنقیح فی شرح العروة الوثقی، تقریرات درس آیة اللّه خوئی، ج ۲، قم ۱۴۱۸/۱۹۹۸. (۳۰) مقداد بن عبداللّه فاضل مقداد، نضدالقواعد الفقهیة علی مذهب الامامیة، چاپ عبداللطیف کوه کمری، قم ۱۴۰۳. (۳۱) احمد بن محمد فیّومی، المصباح المنیر، بیروت ۱۹۸۷. (۳۲) علی بن محمد قمی سبزواری، جامع الخلاف و الوفاق بین الامامیة و بین ائمة الحجاز و العراق، چاپ حسین حسینی بیرجندی، قم ۱۳۷۹ ش. (۳۳) اسداللّه بن اسماعیل کاظمی، مقابس الانوار، چاپ سنگی تبریز ۱۳۲۲، چاپ افست قم (بی تا). (۳۴) جعفر بن حسن محقق حلّی، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، چاپ عبدالحسین محمدعلی بقال، قم ۱۴۰۸. (۳۵) علی بن حسین محقق کرکی، جامع المقاصد فی شرح القواعد، قم ۱۴۱۴ـ ۱۴۱۵. (۳۶) محمود عبدالرحمان عبدالمنعم، معجم المصطلحات و الالفاظ الفقهیة، قاهره ۱۹۹۹. (۳۷) لویس معلوف، المنجد فی اللغة و الاعلام، بیروت ۱۹۹۶. (۳۸) محمد سعود معینی، اثرالتقادم فی الفقه الاسلامی، بغداد ۱۹۹۰. (۳۹) محمد بن محمد مفید، المقنعة، قم ۱۴۱۷. (۴۰) احمد بن محمد مقدس اردبیلی، مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان، چاپ مجتبی عراقی، علی پناه اشتهاردی، و حسین یزدی اصفهانی، ج ۹، قم ۱۴۱۴. (۴۱) الموسوعة الفقهیـّـة، کویت: وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامیة، ج ۴، ۱۴۰۴/۱۹۸۴، ج ۱۲، ۱۴۰۸/۱۹۸۷، ج ۱۸، ۱۴۰۹/۱۹۸۹. (۴۲) موسوعة جمال عبدالناصر فی الفقه الاسلامی، ج ۸، قاهره: المجلس الاعلی للشئون الاسلامیة، ۱۳۹۱/۱۹۷۲. (۴۳) محمدحسن بن باقر نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، بیروت ۱۹۸۱. (۴۴) علی احمد ندوی، القواعد الفقهیـّـة، دمشق ۱۴۲۰/۲۰۰۰. (۴۵)احمد بن محمدمهدی نراقی، مستند الشیعة فی احکام الشریعة، ج ۱۴، مشهد ۱۴۱۸. ۱۲ - پانویس
۱۳ - منبع• دانشنامه جهان اسلام، بنیاد دائرة المعارف اسلامی، برگرفته از مقاله «تصرف در فقه»، شماره۳۵۷۸. • ساعدی، محمد، (مدرس حوزه و پژوهشگر) ، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی |